L’art. 103 del Decreto Cura Italia e la sospensione delle procedure di gara
Il comma 1 dell’articolo del D.L. 18/2020 dispone la sospensione dal 23 febbraio al 15 aprile 2020, periodo successivamente protratto al 15 maggio 2020 dal D.L. 37/2020, “dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data” e stabilisce che l’Amministrazione adotti “ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati.”
La sospensione di 52 giorni è valida anche per gli appalti pubblici?
Il primo problema che ci si è posti è stato verificare se tale norma fosse applicabile anche agli appalti pubblici. Tale dubbio è stato risolto dalla circolare del 23 marzo 2020 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (MIT) che ha ricompreso la procedura di appalto o di concessione ai provvedimenti amministrativi, in quanto tali procedure rappresentano la sedes materiae tipica di applicabilità che culminano nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione. Quindi il Ministero ha precisato che tale previsione normativa si applica ai termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, per l’effettuazione di sopralluoghi, per il c.d. “soccorso istruttorio, nonché per quelli eventualmente stabiliti dalle Commissioni di gara relativamente alle loro attività. Quindi una volta concluso il periodo di sospensione di giorni 52 (dal 23 febbraio al 15 maggio), i termini sospesi cominciano nuovamente a decorrere”.
Altro problema posto è se la sospensione operi direttamente oppure occorra un atto dell’Amministrazione o del soggetto interessato. Anche questo dubbio viene superato dal MIT con il richiamo alla norma che ne contempla l’esclusione soltanto in casi espressamente previsti. Il Ministero, inoltre, ha precisato che, poiché la sospensione opera nei confronti della stazione appaltante, quest’ultima può porre validamente in essere l’attività di propria pertinenza entro il termine originario o in un termine inferiore rispetto a quello che risulta dalla sospensione. Questa precisazione trova conferma nella norma che prevede che “Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati”. Quindi il Ministero ha invitato le stazioni appaltanti a porre in essere, durante il periodo di sospensione, tutte le iniziative di carattere organizzativo e amministrativo per pervenire, una volta cessato tale periodo, ad una rapida conclusione delle procedure in atto.
Una diversa interpretazione sulla automaticità della sospensione si può desumere dalla delibera della Giunta Provinciale di Bolzano n. 236 del 7 aprile 2020 e dalla nota tecnica ANCI dell’8 aprile 2020 che, seppur rivolta agli enti locali, non considera la sospensione “ope legis” , ma valuta l’opportunità che gli stessi enti possano effettuare una ricognizione delle procedure di gara avviate o da indire, caso per caso, sulla necessità di una loro sospensione e/o riprogrammazione cui, del caso, dovranno seguire i successivi atti conseguenti, con le adeguate forme di pubblicità.
La delibera ANAC n. 312 del 9 aprile 2020
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), sulla base dell’articolo 213, comma 2, del Codice dei Contratti, nonché per aderire a richieste di chiarimenti pervenute da operatori del settore, ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei e uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione. L’Autorità, dopo aver premesso che le stazioni appaltanti devono adottare idonee misure finalizzate a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, suggerisce l’adozione di comportamenti da assumere in relazione allo stato delle procedure di gara e sulla fase di esecuzione del contratto.
L’ANAC è intervenuta per garantire l’adozione di comportamenti uniformi delle stazioni appaltanti nelle procedure di gara e nella fase di esecuzione
La prima fattispecie riguarda le procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte. In tal caso le stazioni appaltanti valutano la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura.
La seconda fattispecie afferisce alle procedure di selezione in corso di svolgimento. In questo caso viene proposta tutta una casistica molto specifica e dettagliata che, quindi, potrà risultare utile sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti. Di seguito se ne sintetizza il contenuto, con le informazioni che devono essere rese pubbliche mediante avviso a tutte le gare:
- la sospensione di 52 giorni si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare, alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, all’effettuazione di sopralluoghi, al soccorso istruttorio e alla verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta;
- la nuova scadenza dei termini già assegnati dopo la sospensione, con decorrenza del periodo residuo;
- la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, possibilmente rispettando anche durante la sospensione gli adempimenti di propria pertinenza;
- nelle procedure ristrette o negoziate, nelle quali sono noti i partecipanti, le stazioni appaltanti possono determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti. In tali casi le stazioni appaltanti possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno di tale sospensione.
Inoltre, la delibera dell’Autorità prevede che le stazioni appaltanti valutino:
- di concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge Cura Italia, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
- la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche se non previste nel bando di gara, dandone adeguata comunicazione ai concorrenti;
- la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche;
- la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto in gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta mentre nel caso sia ritenuto essenziale, la possibilità di una proroga, caso per caso, dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020;
- la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte;
- la possibilità di rendere compatibili gli obblighi degli adempimenti richiesti in gara con le misure restrittive messe in atto per l’emergenza, per esempio permettendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.
L’Autorità si sofferma poi sulla fase di esecuzione del contratto, evidenziando che il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste dalla sostanziosa normativa emergenziale va sempre valutato, anche relativamente ai contratti di fornitura di beni e servizi, ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore, per forza maggiore (artt. 1218 e 1223 C.C.), anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connessi a ritardati o omessi adempimenti.
Opzioni e margini di manovra in situazione di emergenza: gli orientamenti della Commissione Europea (2020/C 108 I/01)
Nel documento la Commissione europea inizia con un richiamo alla crisi sanitaria causata dal Covid-19 e dalla necessità di mettere gli Stati membri dell’Unione nella condizione di potersi approvvigionare di dispositivi di protezione individuale, di ventilatori polmonari, di altre forniture mediche, nonché di infrastrutture ospedaliere ed informatiche. Per fronteggiare tale situazione emergenziale fornisce opzioni e margini di manovra possibili in materia di appalti pubblici, ribadendo che tali orientamenti, comunque, non modificano il quadro giuridico. È evidente che in tale situazione le procedure ordinarie, tese a salvaguardare la più ampia partecipazione delle imprese, mal si conciliano con le imprescindibili esigenze di celerità che l’urgenza richiede.
Quindi la Commissione fa una ricognizione degli strumenti che la Direttiva 24/2014/EU mette a disposizione delle Amministrazioni per gli appalti pubblici. Partendo dalle procedure ordinarie (aperta e ristretta) mette in evidenza i termini ridotti che possono essere stabiliti in caso di urgenza, ma non ci soffermerà su tali termini in quanto essi sono stati già pienamente accolti nel recepimento del Codice di contratti, non avendo quindi apportato ulteriori possibilità di riduzione di tali termini.
A fronte di eventi imprevedibili e, sicuramente la pandemia da Covid-19 rientra pienamente in tali ipotesi, stante la drammaticità in cui le strutture sanitarie si trovano a dover operare, la Commissione ritiene possibile consentire il ricorso alla procedura negoziata senza bando con l’aggiudicazione diretta ad un operatore economico preselezionato, a condizione che quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza. Si tratta di una deroga al principio fondamentale della trasparenza sancito dal trattato, per cui il ricorso a tale procedura deve essere eccezionale come ribadito dalla Corte di giustizia europea, nonché dalla Giurisprudenza nazionale.
Anche la Commissione UE consente la procedura negoziata senza bando ma solo in casi eccezionali di estrema urgenza
Come ultima opzione la Commissione richiama l’attenzione degli acquirenti pubblici sulla evenienza di prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e di interagire con il mercato, prevedendo la possibilità di:
- contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;
- incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;
- inviare rappresentanti direttamente nei Paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;
- contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione.
A differenza degli orientamenti della Commissione europea, il legislatore italiano nel decreto Cura Italia, ha sdoganato, fino al 31 dicembre 2020, il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando limitatamente ad alcuni casi tipizzati, quali appalti aventi ad oggetto campagne di promozione e comunicazione per favorire le imprese italiane all’estero (art. 72), nonché per gli acquisti di beni e servizi informatici per favorire il c.d. “smart working” e servizi in rete per cittadini e imprese (art. 75).
Occorre constatare che le stazioni appaltanti, a fronte di situazioni che hanno messo a rischio la vita delle persone, hanno dato corso ad acquisti, laddove ancora possibile, avvalendosi di termini brevissimi, anche ad horas, o ad acquisti diretti sulla base di quantitativi disponibili sul mercato italiano ed estero, dimostrando un’apertura totale verso lo stesso. Di tali iniziative ci si dovrà forse ricordare quando questa tempesta sarà passata e riconsiderare gli strumenti acquisitivi da porre a disposizione degli operatori sanitari che vanno differenziati rispetto a forniture, servizi e lavori di altra origine.
