Era attesa da tutti: tecnici, giuristi, operatori sanitari, associazioni e movimenti di cittadini. La presa di posizione del Consiglio di Stato sull’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, previsto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021, è stata nettissima non solo nel confermare la legittimità dell’obbligo di legge (e dei conseguenti provvedimenti attuativi delle aziende sanitarie) ma anche nel confutare punto per punto, e documentalmente, le tesi, spesso prive di supporto scientifico e/o giuridico, di chi si oppone a misure impositive relative ai vaccini anti Covid-19.
La sentenza n. 7045 del 20 ottobre 2021 della Sezione Terza sembra allora inevitabilmente destinata a cambiare i presupposti del dibattito, a tutti i livelli istituzionali, e conferma la piena compatibilità sia sotto il piano costituzionale sia nel quadro del diritto europeo delle misure normative emergenziali adottate in Italia.
In che cosa consiste l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario
Prima di esaminare alcuni dei passaggi motivazionali più interessanti, bisogna ricordare che il giudizio aveva ad oggetto l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 prescritto per il personale sanitario. Si tratta di una questione specifica e diversa dai provvedimenti relativi all’estensione dell’obbligo di esibire il c.d. green pass per accedere ad una serie sempre più estesa di attività. In particolare, due sono gli elementi peculiari dell’art. 4 d.l. n. 44/2021. Da un lato, si tratta di un obbligo vaccinale, escluso solo in caso di accertato pericolo per la salute; perciò, tale obbligo non può essere sostituito da alcuna altra misura diagnostica, come i test antigenici o molecolari. Dall’altro, l’obbligo riguarda il (solo) personale sanitario e costituisce requisito “essenziale” per l’esercizio della professione.
Con la sentenza n. 7045 del 20 ottobre 2021, il Consiglio di Stato afferma la legittimità dell’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per gli operatori sanitari
La decisione, per quanto adottata con la formula della c.d. sentenza breve, è motivata in modo straordinariamente completo e approfondito: l’ampia parte che compone la prima metà, benché riferita a questioni puramente processuali, è strumentale ad entrare nel vivo delle questioni di merito, ed è tutt’altro che priva di riferimenti al procedimento specifico delineato dall’art. 4 del d.l. n. 44/21. Questo procedimento è a ben vedere composto da due fasi distinte: la prima attiene alla necessità che l’Azienda sanitaria presso la quale prestano servizio i soggetti destinatari dell’obbligo vaccinale avvii la verifica volta a determinare se il personale sanitario abbia assolto al proprio obbligo o meno. Questa prima fase è sostanzialmente vincolata dal testo della legge, cosicché non vi è alcun tipo di esercizio di potere discrezionale da parte dell’Amministrazione, poiché le decisioni e le scelte sono già state tutte assunte direttamente dal legislatore.
Va precisato che la sentenza in commento si occupa solo di questa prima fase, perché il caso esaminato non era ancora giunto alla fase successiva: è questa la ragione per la quale il Consiglio di Stato si esprime in termini di legge-provvedimento; l’accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale è imposto direttamente dalla legge, che prevede anche le conseguenze di ciò e precisamente l’invito al personale sanitario non ancora vaccinato di provvedere entro cinque giorni a trasmettere la certificazione di avvenuta vaccinazione, ovvero la documentazione che comprova le condizioni per il differimento o per l’esclusione dell’obbligo ovvero infine la presentazione della richiesta di vaccinazione.
L’accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale è imposto direttamente dalla legge, che prevede anche le conseguenze
La seconda fase, invece, regola le conseguenze che si verificano nel caso in cui, nonostante tale invito, il sanitario non abbia provveduto. La legge, infatti, pone automaticamente il divieto di svolgere mansioni che implicano “contatti interpersonali”, mentre spetta all’Azienda sanitaria accertare se vi sia possibilità di adibire il sanitario a mansioni, anche inferiori, che consentano di evitare contatti con altri soggetti. Solo in mancanza di tale possibilità, vi è un provvedimento di sospensione dal servizio, senza retribuzione, fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale.
In questa seconda fase, è chiaro che l’Amministrazione riacquista il potere procedimentale di verificare se sia possibile adibire il lavoratore a mansioni differenti compatibili con il mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale, in relazione alla propria organizzazione, struttura e alle eventuali vacanze di posti in organico.
Il Consiglio di Stato confuta, punto per punto, le tesi contro l’obbligo vaccinale
Sgomberato il campo dalle questioni processuali, il Consiglio di Stato può procedere alla confutazione, punto per punto, delle tesi proposte dai sanitari contro l’obbligo vaccinale (punti 23 e seguenti della sentenza). Possiamo dire che la decisione del Consiglio di Stato rappresenta una completa, documentata e articolata confutazione, sotto il piano giuridico ma anche scientifico, di ciascuna delle tesi variamente adottate dai movimenti novax.
Quanto alla scienza, il Consiglio di Stato afferma la sussistenza di una vera e propria “riserva di scienza” per indicare una sfera nella quale le leggi, i provvedimenti e i comportamenti della collettività devono uniformarsi ad elementi scientifici e razionali su base collettiva, anziché su decisioni emotive, spesso irrazionali e comunque normalmente di tipo individuale del singolo.
In questo senso, importante è la netta presa di posizione sull’efficacia e sulla sicurezza dei vaccini, che viene confermata sia sotto il piano scientifico che sotto il piano prettamente giuridico.
La “riserva di scienza” rappresenta una sfera nella quale le leggi e i provvedimenti devono uniformarsi ad elementi scientifici e razionali su base collettiva e non individuale
Il Consiglio di Stato ricorda, infatti, che l’autorizzazione all’immissione in commercio dei vaccini è stata approvata da EMA secondo una procedura accelerata per ragioni di urgenza, ma pur sempre prevista in modo strutturato, stabile e predeterminato dalla normativa europea di riferimento. In altri termini, è falso affermare che la procedura accelerata, che comporta un’autorizzazione condizionata del farmaco, sia una scorciatoia incerta e pericolosa perché non basata su dati certi, sicuri e su studi specifici sull’efficacia e sulla sicurezza del prodotto farmaceutico. Essa, infatti, da un punto di vista tecnico, comporta una riduzione dei tempi tra le varie fasi di sperimentazione del nuovo farmaco o del vaccino, con una parziale sovrapposizione tra le fasi che, tuttavia, vengono mantenute sequenziali. Ciò produce dati meno completi rispetto alla procedura ordinaria, ma tuttavia attendibili ai fini dell’immissione in commercio, che proprio per la natura condizionata dell’autorizzazione viene anzi rafforzata da alcune garanzie aggiuntive fino alla conversione in autorizzazione ordinaria dopo il completamento dell’acquisizione dei dati.
La sentenza insiste più volte su questo concetto: l’autorizzazione condizionata non è meno sicura di quella ordinaria, è soltanto più rapida. Essa prevede comunque il completamento di tutte le fasi di sperimentazione necessarie, e la differenza attiene soltanto all’abbreviazione dei tempi tra la conclusione di una fase prima dell’inizio dell’altra.
È falso affermare che la procedura accelerata, che comporta un’autorizzazione condizionata del farmaco, sia una scorciatoia incerta e pericolosa perché non basata su dati certi e sicuri
La miglior dimostrazione sull’efficacia e sulla sicurezza dei vaccini è tratta dai giudici di Palazzo Spada dall’esame dei dati sull’efficacia dei vaccini già somministrati e sui casi segnalati di reazioni avverse, che dimostrano l’elevata protezione e la sicurezza di tutti i vaccini autorizzati in Europa. I dati messi a disposizione delle autorità sanitarie, infatti, mostrano sia l’elevata copertura offerta dai vaccini contro il rischio di contrarre la Sars-CoV-2 sia la scarsa incidenza percentuale di eventi avversi gravi, del tutto comparabile con quella riscontrabile in qualsiasi altro farmaco o vaccino.
La professione di scienza resa dal giudice amministrativo si completa, poi, con la confutazione precisa dell’altro argomento normalmente impiegato più generalmente per contrastare la campagna vaccinale: quello secondo cui i vaccini non proteggerebbero l’individuo dal contrarre il virus, dall’infettarsi e dall’infettare, ma offrirebbero il solo beneficio di diminuire il rischio di sviluppare un decorso grave della malattia.
Tale tesi non trova fondamento scientifico, clinico ed epidemiologico: gli studi disponibili e valutati da EMA dimostrano, infatti, che la profilassi vaccinale è efficace non solo nell’evitare la malattia, specialmente nelle forme gravi, ma prima ancora di impedire il contagio (punto 27.8 della sentenza).
Il diritto segue, e non precede, il dato scientifico
“Da mihi factum, dabo tibi ius”, dicevano i romani; dove il fatto, oggi, è un fatto sempre più tecnico-scientifico. È naturale, allora, che nell’ultima parte della sentenza il Consiglio di Stato si occupi di applicare i dati ricavati dalla scienza sull’efficacia e sulla sicurezza dei vaccini ai principi giuridici, anche di rilievo costituzionale, che vengono implicati da questa delicata vicenda.
Quel che emerge è che il Consiglio di Stato interpreta chiaramente l’art. 32 Cost. e il diritto alla salute in chiave non individuale, ma collettiva: la profilassi sanitaria non è solo e tanto funzionale ad assicurare la protezione al singolo contro la malattia, ma principalmente per proteggere l’intera società e la collettività dalla pandemia.
Nell’ultima parte della sentenza il Consiglio di Stato applica i dati ricavati dalla scienza sull’efficacia e sulla sicurezza dei vaccini ai principi giuridici, anche di rilievo costituzionale
Questo “diritto collettivo alla salute” è peraltro ben scritto già dalla norma costituzionale, che va letta integralmente: “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. La dimensione individuale del diritto del singolo, insomma, non può essere disgiunta dall’esigenza di proteggere la collettività.
Questo è ancor più vero nel caso di personale medico, o comunque di sanitari a contatto con pazienti e anziani, ossia di soggetti fragili che si affidano a personale sanitario per preservare la propria salute e, ove possibile, migliorarla attraverso trattamenti sanitari e assistenziali. La dimensione anche collettiva del diritto alla salute non consente di ammettere che proprio chi dovrebbe assicurare la protezione del diritto individuale del singolo si faccia portatore di un aumento del rischio di contrarre il virus e la malattia.
Può dirsi chiusa ogni ulteriore discussione davanti ai tribunali?
Indubbiamente, la completezza di temi e la profondità degli argomenti orienterà tutti i giudici, civili e amministrativi, che sono alle prese a vario titolo con il tema delle vaccinazioni obbligatorie. Come anticipato in premesse, però, questa pronuncia del Consiglio di Stato si occupa solo della prima fase del procedimento, quella volta all’accertamento del rispetto dell’obbligo vaccinale, ma non (ancora) della seconda fase, quella destinata ad adibire il sanitario non vaccinato a mansioni diverse, anche inferiori, o, se ciò non fosse possibile, alla sospensione dal servizio senza stipendio.
Un profilo residuo di valutazione giudiziale, da effettuare caso per caso, attiene alla possibilità o meno di impiegare il personale sanitario per altro tipo di mansione
Pendono sotto questo profilo altri contenziosi avanti a vari T.A.R. e anche ad alcuni giudici del lavoro, che verranno definiti entro alcune settimane o, al massimo, pochi mesi data la peculiare urgenza di questo tipo di contenzioso. Comunque sia, è plausibile che le questioni relative all’obbligo vaccinale siano superate, o almeno ora agevolmente risolte richiamando le argomentazioni del Consiglio di Stato e che l’unico profilo residuo di valutazione giudiziale, da effettuare caso per caso, attenga alla possibilità o meno di impiegare il personale sanitario per altro tipo di mansione.
In questo la norma presenta alcuni aspetti delicati, che possono originare un contenzioso numericamente elevato: come non avevamo mancato di evidenziare nell’immediatezza dell’approvazione della norma, l’opzione di sospendere il sanitario non vaccinato per scelta solo come extrema ratio avrebbe portato necessariamente a contestare le decisioni adottate dalle aziende sanitarie. Ciò può accadere almeno sotto due distinti elementi: da un lato, la correttezza della ricognizione di eventuali posti in organico compatibili con una prestazione di lavoro che si svolge senza contatto sociale; dall’altro, nell’ipotesi in cui tali posti in organico effettivamente sussistano ma siano inferiori al numero di personale sanitario non vaccinato per scelta, quali criteri governino l’assegnazione di questi posti disponibili e, in ultima analisi, come si determini chi, pur se attribuito a mansioni inferiori, conserva almeno in parte lo stipendio e chi, ancorché nella medesima situazione vaccinale, non possa (più) accedere a mansioni diverse, e debba essere sospeso senza stipendio.
