Secondo il TAR Lombardia, l’articolo 15, comma 11 quater del Decreto Legge n. 95 del 2012 mette sullo stesso piano i primi tre vincitori dell’accordo quadro nella fornitura di enoxaparina. È quanto emerge dalla sentenza 541 del 28 febbraio 2024 con la quale la terza Sezione del TAR Lombardia ha respinto il ricorso contro il provvedimento della Direzione Generale Welfare, Unità Organizzativa Farmaceutica e Dispositivi Medici della Regione Lombardia che diramava “indicazioni regionali” in materia di prescrizione e utilizzo delle specialità medicinali a base della sostanza di origine biologica enoxaparina (vedi nota prot. G1.2023.0007363 del 27 febbraio 2023).
L’azienda ricorrente aveva impugnato la nota denunciando la violazione dell’art. 15, comma 11 quater, del Decreto Legge n. 95/2012 in quanto espressione di un’operazione di bilanciamento tra le esigenze di razionalizzazione della spesa farmaceutica e salvaguardia della libertà prescrittiva, continuità terapeutica e principi a tutela della libera concorrenza.
In particolare, secondo la ricorrente, per effetto delle indicazioni regionali, la prescrizione dei medicinali di origine biologica non avverrebbe più in coerenza con gli esiti delle procedure di gara, nella quale la ricorrente era risultata prima in graduatoria nell’accordo quadro, ma secondo un’illegittima preferenza per i farmaci biosimilari. Il riferimento era rivolto alla gara indetta da ARIA per la fornitura di enoxaparina da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso mediante accordo quadro multifornitore e in via prioritaria all’aggiudicatario principale risultato primo in graduatoria.
Secondo i Giudici, il citato articolo 15 non attribuisce una posizione privilegiata e preferenziale al primo degli aggiudicatari
Il TAR, infatti in proposito, ritiene che «la ricorrente, nonostante abbia colto la finalità della disposizione in argomento, ugualmente ed erroneamente le attribuisce un ruolo di assoluta protezione nei confronti dell’operatore economico che, tra gli aggiudicatari, abbia prevalso con la migliore offerta sul piano finanziario: tale ruolo però non ha base normativa».
È su questo aspetto che l’intervento del TAR risulta interessante perché fornisce indicazioni su una corretta interpretazione della frase di cui al richiamato art. 15, comma 11 quater, lettera b) del Decreto Legge n. 95/2012 ed ovvero: «i pazienti devono essere trattati con uno dei primi tre farmaci nella graduatoria dell’accordo quadro».
Secondo il TAR, il legislatore ha posto sul medesimo piano i primi tre aggiudicatari, indipendentemente dalla posizione in graduatoria, quanto alla stipula dei contratti di esecuzione. Secondo i Giudici «tale elemento emerge in modo nitido dall’art. 54 del d.lgs. 50/2016, che affida l’individuazione del soggetto chiamato alla esecuzione ad una “decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze della amministrazione”, significativamente divergendo dal precedente art. 59, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, che, al contrario, prevedeva che l’accordo quadro contenesse un ordine di priorità».
Pertanto, la legge rimette l’individuazione dell’operatore economico ad una valutazione in concreto dell’amministrazione in rapporto alla specifica esigenza cui è necessario far fronte di volta in volta, per cui a tale scopo«la gara si conclude con la selezione non di uno, ma di tre operatori vincitori di essa su un piano di parità».
Il TAR aggiunge ulteriormente: «[…] il legislatore non solo non ha previsto alcuna priorità astratta fondata sulla graduatoria di gara, ma qui la ha, anzi, esclusa, proprio perché la individuazione del farmaco avente il miglior profilo terapeutico e finanziario è rimessa, in armonia con quanto accade nelle aggiudicazioni di accordi quadro, ad una successiva valutazione in concreto dell’amministrazione».
Secondo i Giudici il citato articolo 15 «non attribuisce una posizione privilegiata e preferenziale, tra gli aggiudicatari principali, a quello collocatosi al primo posto».
A questo punto il TAR ritiene, solo per completezza, di osservare che l’accordo quadro, nel caso trattato «parrebbe a prima vista incorso nel vizio appena indicato, ove la clausola che segue fosse interpretata nel senso di imporre all’amministrazione di rivolgersi al primo in graduatoria degli aggiudicatori principali, salvo che per casi tassativamente selezionati dal medesimo accordo».
Con la clausola esclusiva nei confronti del primo classificato si rischia di ricadere in una gara secca con un solo vincitore
In ordine alla clausola apposta nella gara citata, il TAR reputa che possa ritenersi conforme, quindi non viziata, se «l’indicazione “prioritaria” del primo aggiudicatore principale (probabile riflesso dell’ormai superato articolo 59) vada intesa nel senso che, a parità di ulteriori profili che connotano la fattispecie concreta e che l’amministrazione è tenuta a valutare con “decisione motivata” di volta in volta, dovrà essere preferito tale operatore economico, in quanto si muove dal presupposto, relativo e superabile, che tale opzione, riflettendo l’esito della gara, sia la preferibile sul piano della spesa».
In definitiva il TAR ritiene che l’art. 15 citato, omettendo di specificare la natura vincolante dell’ordine di graduatoria, chiede all’Amministrazione di incorporare nelle proprie decisioni una ponderazione in concreto degli effetti delle commesse sulle finanze pubbliche.
Infine, il TAR ha ritenuto che la memoria aggiunta dall’azienda ricorrente sul presunto contrasto tra la nota regionale e l’art. 15 del Decreto Legge n. 95/2012 citato introduce una censura nuova non ammissibile in quanto non corrisponde a quella contenuta nel ricorso, non essendo sufficiente soltanto il richiamo all’accordo quadro.
L’individuazione del farmaco con il miglior profilo terapeutico e finanziario è rimessa, nelle aggiudicazioni con accordi quadro, ad una successiva valutazione in concreto dell’amministrazione
Suggerimenti da trarre dalla sentenza vanno nella direzione per le Stazioni appaltanti di valutare e ponderare adeguatamente eventuali clausole che impongano come prioritaria la scelta del primo in graduatoria nella definizione degli affidamenti negli accordi quadro basati sull’art. 15, 11 quater, lettera b) del Decreto Legge n. 95/2012.
In effetti l’inserimento della clausola esclusiva nei confronti del primo classificato, anche se con la salvaguardia della scelta clinica, vanificherebbe l’obiettivo dell’accordo quadro e della legge di mettere a disposizione dell’Amministrazione “un’ampia disponibilità delle terapie”, quindi il risultato potrebbe rivelarsi, in extremis, ugualitario ad una gara secca con un solo vincitore.
